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　　文/北京市集佳律師事務所 侯玉靜

　　在“撤三”案件中，一種常見的情況是，實際使用的商標標識與復審的注冊商標（以下簡稱“復審商標”）相比，并不完全一致，存在繁體到簡體、黑白到彩色、普通字體到藝術字體等變換，甚至涉及組合商標的拆分，或文字、圖形商標的組合等各種“變形使用”的情形。實際中“變形使用”的標識能否被認定為復審商標的有效使用，根據現行司法解釋[1]，關鍵在于判斷兩者之間“顯著特征”是否發(fā)生改變。然而，“顯著特征”是否發(fā)生改變的具體裁量標準，尚付闕如，這也就自然成為一個見仁見智的問題。對于這類問題，筆者曾經撰文《如何認定注冊商標在使用過程中“顯著特征”發(fā)生改變》，對“變形使用”的案例進行總結和梳理，本文不再贅述。本文擬探討的問題是，當“變形使用”的商標指向另外一枚注冊商標時，或者說當“變形使用”的商標與復審商標相比，更加接近另外一枚注冊商標時，是否應一律從嚴掌握裁量標準？筆者認為不盡然。

　　“另外一枚注冊商標”的權屬可能存在兩種情況：第一，復審商標所有人所擁有；第二，撤銷申請人或案外人所擁有。前一種情況下，復審商標和實際使用的商標樣式同屬于復審商標所有人，商標標識的構成要素雖有不同，但在來源識別的意義上都指向復審商標所有人，復審商標指示商品或服務來源的功能并未被減損破壞。后一種情況下則不同，實際使用的商標樣式踏入了他人商標的保護范圍，在來源識別意義上指向了他人的商品或服務而不是復審商標所有人，此時復審商標指示商品或服務來源的功能已經受到減損破壞。

　　筆者認為，區(qū)分以上兩種不同情況，并適用不同的裁判規(guī)則，不僅在法律邏輯上能夠自洽，也能夠更有效地抑制惡意注冊，凈化和維護正當的市場競爭秩序。仔細研讀涉及以上兩類情況的裁判文書，筆者可以觀察到法院在區(qū)分“變形使用”標識權屬的基礎上彈性掌握使用證據的寬嚴標準，一種新的認定規(guī)則正在應運而生并可能逐漸占據主流。

　　情形一 實際使用的標識指向權利人另外一枚注冊商標

　　2018年在最高院審理的“LAFITE”撤三案件[2]中，最高院首先對商標“識別商品來源”的功能進行了進一步闡述，認為“商標是用于標識商品與服務來源，以擔保使用同一商標的商品和服務的質量具有同一性的標記”；針對復審商標“LAFITE”在實際使用中的幾種形式“CHATEAU LAFITE ROTHSCHILD”、“Carruades de Lafite”、“DOMAINES BARONS DE ROTHSCHILD (LAFITE)”、 “”、 “”，無論這些形式是否屬于商標權人的另外一枚注冊商標，最高院均認為這些實際使用形式與復審商標“LAFITE”相比，顯著特征并未發(fā)生改變，特別是對中國境內的相關公眾而言，“LAFITE”明顯更易呼叫、記憶和識別，“LAFITE”的實際使用情況，并未影響消費者根據上述標識建立復審商標“LAFITE”與拉菲酒莊之間的特定來源指向關系。

　　北京高院“雷博”案、最高院“LAFITE”案，都不再糾結于實際使用的標識樣式是否為商標權人的另外一枚注冊商標，而是從商標質量表彰功能、來源識別功能的視角去判斷實際使用的標識和商標權人之間的來源指向關系是否發(fā)生改變，在這個基礎上再去判斷復審商標的顯著特征是否發(fā)生改變。筆者非常贊同“雷博”案、“LAFITE”案的裁判思路。從商標法的法律邏輯上講，商標的顯著識別特征在于區(qū)分不同經營者及其提供的商品或服務，不在于區(qū)分同一個經營者擁有的不同注冊商標，如果同一個經營者注冊有多個包含相同核心要素或者說顯著識別要素的“系列”商標，只要顯著識別要素不變，商標的產源指向就不會發(fā)生改變。此兩案的判決，也為企業(yè)申請注冊“系列”商標免除了后顧之憂。

　　情形二 實際使用的標識踏入他人商標權利范圍

　　“撤三”相對于無效宣告來說成本低、效率高，是商標權人清除惡意注冊商標的重要手段之一。但是，在該惡意注冊商標確實投入了商業(yè)使用時，通過“撤三”解決惡意注冊的成功率就會大大降低，因為 “撤三”畢竟主要判斷的是該注冊商標是否進行了實際的商業(yè)使用，而不是此種商業(yè)使用是否侵犯了他人的在先權利。當然，在使用證據的寬嚴標準掌握上，則可以考慮他人在先權利的顯著性、知名度，復審商標與在先權利的近似度、關聯度，甚至主觀惡意等因素，典型判例就是“紅牛及圖”撤三案件[3]，最高院認為，在他人在先權利具有較高知名度、而復審商標與在先權利極其近似且關聯度較高的情況下，為維護公共利益和防止消費者混淆，有必要適當從嚴把握復審商標的使用事實。

　　借鑒“紅牛”一案的裁判思路，當復審商標實際使用的形式與注冊商標樣式有所差別，而與撤銷申請人或案外人在先馳名或其他具有較高知名度的商標更為接近時，是否可以從嚴掌握使用證據的標準呢？答案是模糊的。如“ONLY旺利及圖”撤三案[4]中，法院認定實際使用的標志“ONLY”與復審商標“ONLY旺利及圖”差別較大，未認定復審商標有效使用；此案中存在一個可能影響法官心證卻未被明確指出的事實，“ONLY”是他人在先的知名服裝品牌，但判決書從未對這一事實明確表述。再如“匯源及圖”撤三案[5]中，法院從使用證據的證據鏈不完整等角度否定了復審商標的有效使用，亦未理會這一事實：本案中水果罐頭上實際使用的商標形式“”“”，與復審商標“”差別較大，而與果汁飲料上的馳名商標“”更為接近，此時“變形使用”的商標標識指示來源的功能已經受到減損破壞。

　　遺憾的是，近幾年的判決中，少有類似“紅?！卑讣呐袥Q，將撤銷申請人或案外人的在先權利等因素，在判決書中明確表述，并公開從寬或從嚴掌握證據標準的心證過程。希望將來有更多的判決，將“變形使用”指向商標權人另外一枚注冊商標，或者踏入他人商標保護范圍的情況下，哪些因素可能影響裁量標準，一一闡釋，讓“變形使用”的認定規(guī)則“解密”。

　　注釋

　　[1] 2010年4月20日發(fā)布并施行的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第20條，“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用”。 2017年3月1日起施行的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第26條第二款，除了將“商標”這一用語修改為“商標標志”之外，基本上沿用了前述規(guī)定。

　　[2] 詳見最高人民法院“（2018）最高法行申835號”《行政裁定書》。

　　[3] 詳見最高人民法院“（2011）知行字第28號”《行政裁定書》。

　　[4] 詳見北京市高級人民法院“（2018）京行終720號”《行政判決書》。

　　[5] 詳見北京市高級人民法院“（2017）京行終2220號”《行政判決書》、最高人民法院“（2018）最高法行申841號”《行政裁定書》。