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文/北京市集佳律師事務(wù)所 武樹辰
摘要：在專利無效案件以及后續(xù)的專利行政訴訟案件中，對于現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)；在審查當(dāng)事人提交的互聯(lián)網(wǎng)公開的證據(jù)時，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程，網(wǎng)頁、視頻及其發(fā)布時間的形成過程，管理該網(wǎng)頁、視頻的網(wǎng)站資質(zhì)、信用狀況、經(jīng)營管理狀況，所采用的技術(shù)手段，網(wǎng)站的信息修改規(guī)則等相關(guān)因素，綜合考慮各方提交的證據(jù)，以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)對該互聯(lián)網(wǎng)公開證據(jù)的真實性、公開性和證明力作出正確判斷。對于當(dāng)事人提交的YouTube視頻證據(jù)，如果其已經(jīng)履行了完善的公證認(rèn)證手續(xù)，且其能夠證明該視頻在涉案專利申請日前已公開的事實具備高度蓋然性的情況下，如果專利權(quán)人僅籠統(tǒng)地聲稱該視頻存在修改的可能性，而未提供有說服力的反證，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該YouTube視頻可作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。
關(guān)鍵詞：專利確權(quán)、現(xiàn)有技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)、證明標(biāo)準(zhǔn)、高度蓋然性，YouTube視頻
一、引言
專利法第二十二條第五款所規(guī)定之現(xiàn)有技術(shù)，是指申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)包括在申請日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)外公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)。
根據(jù)專利審查指南的規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)公開方式包括出版物公開、使用公開和以其他方式公開三種。且由于我國現(xiàn)行專利法采用絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)，因此，上述公開方式均無地域限制。
在專利授權(quán)、確權(quán)程序中，審查員或者無效宣告請求人多采用文獻類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，因此，往往給專利從業(yè)者一種印象，即，專利授權(quán)或確權(quán)程序中的證據(jù)審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較簡單，其證據(jù)的三性問題，即真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及作為現(xiàn)有技術(shù)類證據(jù)的公開性問題比較容易確定。然而，現(xiàn)實中現(xiàn)有技術(shù)內(nèi)容公開的類型卻是紛繁復(fù)雜的。尤其是涉及互聯(lián)網(wǎng)公開的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，其真實性和公開性的審查認(rèn)定更為復(fù)雜，而且認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)往往難于統(tǒng)一。
本文擬通過知名視頻網(wǎng)站YouTube公開的視頻為例，分析互聯(lián)網(wǎng)視頻類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)在專利確權(quán)程序中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題，以期增強此類證據(jù)被官方接受的可預(yù)期性。
二、專利確權(quán)案件中的證明標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)專利法第四十五條的規(guī)定，作為國家知識產(chǎn)權(quán)局直屬機構(gòu)的專利復(fù)審委員會負責(zé)專利無效宣告案件的審查。具體的審查方式為：針對已授權(quán)的三種類型專利，無效宣告請求人可以向?qū)＠麖?fù)審委員會提起無效宣告請求，專利權(quán)人作為一方當(dāng)事人進行答辯，專利復(fù)審委員會居中裁決，作出維持專利權(quán)有效、宣告專利權(quán)全部或部分無效的審查決定。由上述審理方式可知，專利無效宣告程序由無效請求人和專利權(quán)人雙方當(dāng)事人參加，專利復(fù)審委員會居中裁決，其審查決定的作出雖為行政機關(guān)的具體行政行為，但具有明顯的準(zhǔn)司法色彩。
根據(jù)專利審查指南第四部分第八章——無效宣告程序中有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定：無效宣告程序中有關(guān)證據(jù)的各種問題，適用本指南的規(guī)定，本指南沒有規(guī)定的，可參照人民法院民事訴訟中的相關(guān)規(guī)定。
關(guān)于舉證責(zé)任的分配，專利審查指南規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的無效宣告請求所依據(jù)的事實或者反駁對方無效宣告請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。在依據(jù)前述規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，專利復(fù)審委員會可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人的舉證能力以及待證事實發(fā)生的蓋然性等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。
關(guān)于證據(jù)的認(rèn)定，專利審查指南規(guī)定：對于一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，專利復(fù)審委員會可以確認(rèn)其證明力。對于一方當(dāng)事人提出的證據(jù)，另一方當(dāng)事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當(dāng)事人對反駁證據(jù)認(rèn)可的，可以確認(rèn)反駁證據(jù)的證明力。雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，專利復(fù)審委員會應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。
對于專利無效宣告程序中，現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)，特別是網(wǎng)絡(luò)公開類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)問題，最高人民法院在吳樹祥訴專利復(fù)審委員會、董健飛外觀設(shè)計專利權(quán)無效宣告行政訴訟案件再審裁定書[1]中認(rèn)為：
本案在再審階段的爭議焦點問題是：一、二審法院認(rèn)定涉案網(wǎng)站圖片所示的外觀設(shè)計在本案專利申請日前已經(jīng)公開是否正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進行全面、客觀和公正地分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實?！鄙鲜鏊痉ń忉尩诹臈l規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力。”根據(jù)上述規(guī)定，本院認(rèn)為，在審查判斷以公證書形式固定的互聯(lián)網(wǎng)站網(wǎng)頁發(fā)布時間的真實性與證明力時，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程、該網(wǎng)頁及其發(fā)布時間的形成過程、管理該網(wǎng)頁的網(wǎng)站資質(zhì)和信用狀況、經(jīng)營管理狀況、所采用的技術(shù)手段等相關(guān)因素，結(jié)合案件其他證據(jù)，對該公證書及所附網(wǎng)頁發(fā)布時間的真實性和證明力作出明確判斷。在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上，如果確信現(xiàn)有證據(jù)能夠證明待證事實的存在具有高度可能性，對方當(dāng)事人對相應(yīng)證據(jù)的質(zhì)疑或者提供的反證不足以實質(zhì)削弱相關(guān)證據(jù)的證明力，不能影響相關(guān)證據(jù)的證明力達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該認(rèn)定待證事實存在。
根據(jù)最高人民法院的上述判例可知，最高人民法院確認(rèn)，在專利無效宣告程序以及隨后的專利行政訴訟程序中，對于現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)（含互聯(lián)網(wǎng)公開類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)）的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
三、專利無效宣告程序中網(wǎng)絡(luò)視頻類證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一
根據(jù)專利審查指南以及最高人民法院的在先判例，在專利無效宣告程序中，專利復(fù)審委員會對于證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。這一點已在作為行政機關(guān)專利復(fù)審委員會與作為司法機關(guān)的最高人民法院之間形成共識。
然而，在專利無效宣告案件的實務(wù)中，有時候?qū)τ诓煌臒o效案件，不同的審查主體對于同類證據(jù)可能會采取不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。
僅就YouTube網(wǎng)站公開視頻類證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而言，筆者發(fā)現(xiàn)存在以下案例：
在第5W108660號無效宣告案件[2]中（該案為專利復(fù)審委員會審查員教學(xué)案例），涉案專利請求保護一種管束水球組。在提出無效宣告請求時，請求人為了支持其關(guān)于本專利不具備新穎性或創(chuàng)造性的無效理由，提交了多份在YouTube、Kickstarter網(wǎng)站上發(fā)布的視頻截圖及相關(guān)網(wǎng)頁的截圖打印件作為證據(jù)，另外還提交了經(jīng)公證的其他網(wǎng)頁證據(jù)。請求人為了完善證據(jù)的法定形式，又于一個月內(nèi)提交了補充證據(jù)，其中補充證據(jù)3為請求人的代理人到我國香港特別行政區(qū)就獲取前述YouTube等域外網(wǎng)站公開的視頻信息及相關(guān)網(wǎng)頁的過程做了公證，并辦理了相關(guān)證明手續(xù)。
關(guān)于該補充證據(jù)3，其是具有特定檔案編號的下載網(wǎng)絡(luò)資料聲明書復(fù)印件及其所附光盤，其內(nèi)容涉及YouTube等域外網(wǎng)站的視頻及相關(guān)網(wǎng)頁。請求人于口頭審理當(dāng)庭提交了該聲明書及光盤原件，聲明書中包括聲明人的《下載網(wǎng)絡(luò)資料聲明書》、聲明人的親筆簽名、中國委托公證人及香港律師方和作為監(jiān)誓人的親筆簽名和簽章以及我國司法部委托香港律師辦理內(nèi)地使用的公證文書轉(zhuǎn)遞專用章，另外還附有聲明人的中華人民共和國往來港澳通行證復(fù)印件。合議組認(rèn)為，請求人提交的補充證據(jù)3的公證認(rèn)證資料手續(xù)完整，符合法定證據(jù)形式，可以證明聲明當(dāng)天相關(guān)網(wǎng)頁的情況，能夠證明該補充證據(jù)3形式上的真實性。
由于該證據(jù)涉及多份獨立的視頻及相關(guān)網(wǎng)頁信息，合議組綜合考慮了網(wǎng)站的資質(zhì)、公開內(nèi)容與本專利技術(shù)方案的相關(guān)程度選取了其中一份（即YouTube網(wǎng)站的某一視頻及相關(guān)網(wǎng)頁）作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。關(guān)于所選取的證據(jù)內(nèi)容上的真實性，合議組認(rèn)為，雖然網(wǎng)絡(luò)證據(jù)形成或存儲于電子介質(zhì)的特性使其不同于一般的紙質(zhì)證據(jù)，其易修改并且能夠進行無痕修改，該修改有時只有專業(yè)人員在后臺才能發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡。但是對于YouTube這樣具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站，其與本案雙方當(dāng)事人都無利害關(guān)系，因此網(wǎng)站本身以及其他用戶對其進行無痕跡修改的幾率極小，且還有YouTube網(wǎng)站和其他網(wǎng)站上的其他視頻、其他網(wǎng)站的相關(guān)報道以及視頻中人物的書面證言和當(dāng)庭證言對其進行佐證。目前無效宣告程序中認(rèn)定證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)采用民事訴訟法通常采用的高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，在專利權(quán)人沒有提供相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可上述證據(jù)所涉及的YouTube網(wǎng)站的相關(guān)視頻、網(wǎng)頁內(nèi)容的真實性。
由該無效案件可知，本案合議組選取了YouTube網(wǎng)站公開的相關(guān)信息作為證據(jù)，并從該證據(jù)形式上的真實性、內(nèi)容上的真實性以及公開時間、修改的可能性等方面對該證據(jù)進行了審核，基于高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，最后得出了該證據(jù)能夠作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的結(jié)論。
然而，在第5W114921號無效宣告案件[3]中，涉案專利請求保護用于倉儲式自動化存取設(shè)備的貨品搬運裝置。請求人克利夫倫公司為了證明涉案專利技術(shù)方案已于專利申請日之前被請求人自己生產(chǎn)并展出、銷售的設(shè)備公開，向?qū)＠麖?fù)審委員會提供了董事會成員阿諾?庫特出具的證言及相關(guān)證據(jù)材料、型號為PR15001的“PackRobot”產(chǎn)品說明書的復(fù)印件及其譯文、該產(chǎn)品在2015年世界郵政博覽會上展出的相關(guān)新聞報道、以及證據(jù)3——于YouTube網(wǎng)站上公開的克利夫倫公司在2015年世界郵政博覽會上展出產(chǎn)品“PackRobot”的宣傳片等證據(jù)；針對請求人提交的證據(jù)3即YouTube網(wǎng)站公開的視頻和網(wǎng)站截圖證據(jù)，專利權(quán)人認(rèn)為其未經(jīng)公證認(rèn)證，YouTube網(wǎng)站為無法正常訪問即中國大陸地區(qū)禁止登陸的網(wǎng)站，因此，該證據(jù)不具有合法性、完整性和公開性，但并未就此提供相反的證據(jù)加以證明。針對上述證據(jù)，請求人于口審當(dāng)庭補充由聲明人董逸文出具的檔案編號為（2018）王字46號聲明書。
對于證據(jù)3，合議組認(rèn)為：證據(jù)3包含了YouTube網(wǎng)站上的兩個視頻的光盤及相關(guān)網(wǎng)頁的打印件，證據(jù)3的補充證據(jù)是聲明人董逸文出具的檔案編號為（2018）王字46號聲明書的復(fù)印件，聲明書中包含聲明人董逸文的《下載網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)聲明書》、聲明人本人的親筆簽名、中國委托公證人及香港律師王楚云作為監(jiān)督人的親筆簽名和簽章、2018年5月15日的中華人民共和國司法部委托香港律師辦理內(nèi)地使用的公證文書轉(zhuǎn)遞專用章的復(fù)印件，聲明書中明確記載了聲明人董逸文因協(xié)助本無效宣告請求的糾紛及處理后續(xù)行政訴訟程序，需要將在YouTube網(wǎng)站上的一個視頻作為證據(jù)使用，由于YouTube網(wǎng)站不能在中國內(nèi)地開啟，故需要在香港下載該視頻，并且記載了在香港某地及在中國委托公證人王楚云律師現(xiàn)場監(jiān)督下，操作其本人已連接互聯(lián)網(wǎng)的電腦，打開相關(guān)網(wǎng)頁并進行截屏、錄屏、下載，將上述文件拷貝封存等相關(guān)事項。
合議組認(rèn)為：雖然證據(jù)3的補充證據(jù)中的兩個視頻的下載地址與證據(jù)3中兩個視頻的網(wǎng)絡(luò)地址相同，因而證據(jù)3的補充證據(jù)能夠證明證據(jù)3中兩個視頻可以在香港從YouTube網(wǎng)站下載，然而YouTube網(wǎng)站作為一種視頻交流網(wǎng)站，視頻的內(nèi)容具有不確定性，在請求人未提供該網(wǎng)站的視頻發(fā)布規(guī)則和修改規(guī)則的情況下，僅憑證據(jù)3和證據(jù)3的補充證據(jù)，不能確認(rèn)證據(jù)3中的兩個視頻是否確系在發(fā)布時間上傳，即無法確認(rèn)發(fā)布日上傳的視頻是否自其發(fā)布時間起未被修改或編輯過，即無法確認(rèn)視頻的公開時間。因此，合議組對請求人主張的視頻在發(fā)布日公開的主張不予認(rèn)可，證據(jù)3的兩個視頻所示內(nèi)容以及相關(guān)網(wǎng)頁不能作為本專利的現(xiàn)有技術(shù)用于評價本專利的新穎性和創(chuàng)造性。
根據(jù)上文兩個案件的結(jié)論，對于例如YouTube網(wǎng)站公開視頻能否作為專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)以及其應(yīng)滿足何種形式要求才能得到認(rèn)可，需要在行政機關(guān)內(nèi)部以及行政機關(guān)與司法機關(guān)之間形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便為從業(yè)者和社會公眾提供更加明確的標(biāo)準(zhǔn)和可預(yù)期性。由于YouTube網(wǎng)站在中國大陸不能登錄，因此在無效宣告程序中，需要將該網(wǎng)站上的視頻在中國域外能夠登錄的地區(qū)進行登錄和下載，并在當(dāng)?shù)芈男泄C和認(rèn)證手續(xù)才能被認(rèn)為滿足無效程序的證據(jù)形式要求，這一點已經(jīng)得到確認(rèn)。然而，采用如上方式固定的YouTube網(wǎng)站視頻的真實性、公開性以及公開時間的認(rèn)定，則需要進一步統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。
四、YouTube網(wǎng)站公開視頻能否作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)
?。ㄒ唬┦紫龋瑥膶＠麖?fù)審委員會和人民法院的在先判例入手，分析行政機關(guān)和司法機關(guān)對于YouTube網(wǎng)站公開視頻作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的慣常審查和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
結(jié)合上述分析會進一步發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)人并不會基于產(chǎn)品限定法在審查過程中的應(yīng)用而承擔(dān)不合理的風(fēng)險。
在專利復(fù)審委員會、李曉鋒、盧米娜拉公司專利無效宣告行政訴訟案件[4]中，專利復(fù)審委員會在其無效程序中認(rèn)定：請求人盧米娜拉公司提交了在香港公證認(rèn)證的YouTube視頻內(nèi)容作為證據(jù)，YouTube網(wǎng)站是一家國際性大型視頻分享網(wǎng)站，具有完整的網(wǎng)絡(luò)檢測和審核機制，未注冊用戶可以直接觀看視頻，注冊用戶可以上傳視頻，視頻一旦上傳成功，即可被在線用戶瀏覽觀看。李曉鋒質(zhì)疑其發(fā)布內(nèi)容及時間存在修改的可能性但未舉出相反的證據(jù)。對此，專利復(fù)審委員會認(rèn)為：如果網(wǎng)絡(luò)證據(jù)來源于可信度比較高的網(wǎng)站，其上公開的內(nèi)容詳盡豐富并有眾多瀏覽，更改其發(fā)布信息的時間會在該網(wǎng)絡(luò)證據(jù)上有明顯記錄，且具有公證認(rèn)證手續(xù)予以保全，在沒有證據(jù)表明該網(wǎng)站與當(dāng)事人存在利害關(guān)系的情況下，該網(wǎng)站應(yīng)該屬于案外第三方網(wǎng)站，則在目前無相反證據(jù)證明該視頻內(nèi)容及上傳時間更改隨意的情況下，該網(wǎng)站也不存在修改或替換其發(fā)布視頻的人為故意，其公開內(nèi)容的真實性可以確認(rèn)，并且對于一般網(wǎng)站而言，其文件上傳時間即為系統(tǒng)默認(rèn)文件上傳成功而自動生成的時間，該時間即為相關(guān)文件可以正常瀏覽的時間，因此本案中上述視頻的公開時間以上傳時間為準(zhǔn)。
在本案行政訴訟一審程序中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：關(guān)于證據(jù)1.1YouTube網(wǎng)站公開的相關(guān)視頻的真實性，盡管李曉鋒強調(diào)YouTube網(wǎng)站存在發(fā)布內(nèi)容曾進行過編輯修改的可能性，但在盧米娜拉公司在訴訟中明確主張并提交相關(guān)證據(jù)證明證據(jù)1.1中所涉視頻2源自在KTNV電視臺公開播放的新聞節(jié)目，而李曉鋒仍未進一步有針對性地提交相反證據(jù)的情況下，證據(jù)1.1所涉視頻截圖的真實性顯然可以得到進一步確認(rèn)。對于視頻的公開時間，經(jīng)查，視頻顯示的上傳時間為2010年1月25日，觀看次數(shù)為2619，在目前無相反證據(jù)證明該視頻上傳時間可以隨意更改的情況下，專利復(fù)審委員會對該視頻上傳時間的真實性予以確認(rèn)，并無不當(dāng)。據(jù)此，專利復(fù)審委員會將視頻截圖作為本專利現(xiàn)有設(shè)計，并無不妥。
在本案行政訴訟二審程序中，北京市高級人民法院認(rèn)為：關(guān)于李曉鋒有關(guān)證據(jù)1.1視頻2存在被編輯和附加音頻對話的可能，上傳時間不能被認(rèn)定為公開時間的主張，本院認(rèn)為，本案中，盧米娜拉公司明確主張并提交相關(guān)證據(jù)證明證據(jù)1.1中所涉視頻2源自KTNV電視臺公開播放的新聞節(jié)目，李曉鋒雖然主張證據(jù)1.1視頻存在被編輯修改并添加音頻的可能，但其在本案中提交的證據(jù)不足以證明用戶可將其在YouTube視頻網(wǎng)站所發(fā)布的視頻修改并將修改后視頻的上傳時間仍然顯示為初始上傳時間，亦不足以證明證據(jù)1.1視頻在其顯示的上傳時間之后已被編輯修改或被添加音頻。原審判決對此認(rèn)定正確，本院予以支持。
在奇塑科技（江陰）有限公司與國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會、中山市太力家庭用品制造有限公司專利無效行政糾紛案件[5]中，專利復(fù)審委員會認(rèn)為：① 雖然證據(jù)2和證據(jù)3中的YouTube視頻網(wǎng)頁是通過網(wǎng)址直接獲得的，但是鑒于所涉及的網(wǎng)頁來源于提供視頻短片分享服務(wù)的YouTube視頻網(wǎng)站，一般而言視頻發(fā)布后應(yīng)當(dāng)處于可被搜索到的公開狀態(tài)，因此專利復(fù)審委員會對該網(wǎng)頁的公開性予以確認(rèn)；② 網(wǎng)頁中視頻下方明確顯示了發(fā)布時間，該發(fā)布時間一般由服務(wù)器自動生成，一般人無法進行修改，在沒有反證足以證明自動生成的時間存在修改的情況下，專利復(fù)審委員會對該時間的真實性予以確認(rèn)。
經(jīng)專利復(fù)審委員會調(diào)查，YouTube網(wǎng)站為用戶提供的在線視頻編輯工具允許用戶隨時對一個已經(jīng)上傳、被評論或是被觀看的視頻進行編輯，完成之后將會覆蓋原視頻。據(jù)此，專利復(fù)審委員會對奇塑公司關(guān)于證據(jù)2和證據(jù)3中的視頻在所示發(fā)布時間即已公開的主張不予支持。
在本案行政訴訟程序中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：通常情況下，視頻下方的時間一般即為上傳發(fā)布時間，在無反證的情況下，可以認(rèn)定該時間為上傳發(fā)布時間。且奇塑公司提交的證據(jù)7《下載網(wǎng)絡(luò)資料聲明書》公證件顯示，YouTube網(wǎng)站已發(fā)布的視頻在編輯增加新內(nèi)容后，被編輯后的視頻為一個新視頻，其發(fā)布后不會覆蓋原視頻，且新視頻的發(fā)布時間與原視頻的不同。被告專利復(fù)審委員會主張YouTube網(wǎng)站為用戶提供的在線視頻編輯工具允許用戶隨時對一個已經(jīng)上傳、被評論或是被觀看的視頻進行編輯，完成之后將會覆蓋原視頻。但該事實僅為國外網(wǎng)站媒體報道，難以評判該報道，且被告并未提交證據(jù)予以證明。因此，并不能僅僅根據(jù)該新聞報道推翻證據(jù)7。證據(jù)7可以證明證據(jù)2、3中視頻內(nèi)容自其所示發(fā)布時間起未作過修改。綜上，在沒有充分的證據(jù)證明網(wǎng)頁進行修改的情況下，專利復(fù)審委員會認(rèn)定奇塑公司關(guān)于證據(jù)2和證據(jù)3中的視頻未公開有誤，本院予以糾正。
根據(jù)以上相關(guān)案例可知，雖然專利復(fù)審委員會對于YouTube網(wǎng)站公開視頻能否作為現(xiàn)有技術(shù)存在不同的觀點，但北京知識產(chǎn)權(quán)法院和北京市高級人民法院則認(rèn)為，在履行域外公證認(rèn)證的情況下，可以認(rèn)定YouTube網(wǎng)站公開視頻的真實性和公開性，因此該網(wǎng)站公開的視頻可以作為現(xiàn)有技術(shù)。
?。ǘ┢浯危瑢ouTube網(wǎng)站及其視頻修改規(guī)則的調(diào)查分析
根據(jù)百度百科對YouTube網(wǎng)站的介紹，YouTube是一個視頻網(wǎng)站，早期公司位于加利福尼亞州的圣布魯諾。注冊于2005年2月15日，由美籍華人陳士駿等人創(chuàng)立，讓用戶下載、觀看及分享影片或短片。2006年11月，Google公司以16.5億美元收購了YouTube，并把其當(dāng)做一家子公司來經(jīng)營。2018年12月18日，世界品牌實驗室編制的《2018世界品牌500強》揭曉，YouTube排名第20位。根據(jù)百度百科的介紹，確如專利復(fù)審委員會在第5W108660號無效宣告案件中的認(rèn)定——YouTube是具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站。
根據(jù)YouTube網(wǎng)站公布的在線視頻編輯和修改規(guī)則：
——發(fā)布人可以刪除其上傳至YouTube網(wǎng)站的視頻；
——發(fā)布人不能替換視頻，因為任何上傳的新的視頻都將獲得一個新的URL；
——發(fā)布人可以改變已經(jīng)存在的視頻，但是該改變僅限于：消減視頻，即在電腦上刪掉視頻的開始、中間或結(jié)尾部分；以及為其上傳視頻添加卡片（并不改變視頻本身）；改變視頻題目和說明，即可以改變視頻的標(biāo)題，類型，說明和隱私設(shè)置。
由該視頻編輯和修改規(guī)則可知，發(fā)布人實際上不能對視頻本身內(nèi)容進行實質(zhì)性修改或增加。如果需要增加或替換視頻，該增加或替換的視頻即指向一個新的URL，同時發(fā)布時間也會更新。
根據(jù)以上分析可知，YouTube網(wǎng)站是具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站，其權(quán)威性較高，其上發(fā)布的視頻真實性較高；YouTube網(wǎng)站官方公布了視頻的修改、更新規(guī)則，根據(jù)該修改和更新規(guī)則，發(fā)布人不能替換視頻，因為任何上傳的新的視頻都將獲得一個新的URL，雖然發(fā)布人可以對視頻進行部分修改，但該修改僅限于修改標(biāo)題等附加信息，或者截取部分視頻或添加卡片等，其并不能對視頻進行實質(zhì)性修改。因此YouTube網(wǎng)站公開的視頻可以真實反映其發(fā)布時的現(xiàn)有技術(shù)狀況，并作為專利確權(quán)程序中的現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)。
五、YouTube視頻類現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)在專利確權(quán)程序中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
對于類似于YouTube等境內(nèi)無法瀏覽的網(wǎng)站公開的視頻等證據(jù)，其作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)被專利復(fù)審委員會或法院采納的前提是，舉證方當(dāng)事人需在境外（域外）能夠登錄該網(wǎng)站的國家或地區(qū)履行完善的公證認(rèn)證手續(xù)。
在履行上述公證認(rèn)證手續(xù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，在審查判斷以公證書形式固定的互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁、視頻等公開內(nèi)容的真實性、公開性與證明力時，應(yīng)綜合考慮相關(guān)公證書的制作過程、該網(wǎng)頁與視頻及其發(fā)布時間的形成過程、管理該網(wǎng)頁與視頻的網(wǎng)站資質(zhì)和信用狀況及經(jīng)營管理狀況、所采用的技術(shù)手段、網(wǎng)站的信息修改規(guī)則等相關(guān)因素，結(jié)合案件其他證據(jù)，以高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，對該公證書及所附網(wǎng)頁、視頻的真實性、公開性和證明力作出正確判斷。
在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上，如果確信相關(guān)證據(jù)能夠證明網(wǎng)頁、視頻證據(jù)已在先公開具有高度可能性，對方當(dāng)事人對該事實的真實性、公開性的質(zhì)疑或者提供的反證不足以實質(zhì)性削弱相關(guān)證據(jù)的證明力，不能影響相關(guān)證據(jù)的證明力達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)該認(rèn)定網(wǎng)頁、視頻已經(jīng)在先公開的事實。
對于YouTube網(wǎng)站公開的視頻，請求人首先應(yīng)當(dāng)在境外能夠登錄該網(wǎng)站的國家或地區(qū)履行完善的公證認(rèn)證手續(xù)，以滿足證據(jù)形式要求。由于YouTube網(wǎng)站是具有較高知名度的國際大型網(wǎng)站，其權(quán)威性較高，管理狀況、信用狀況良好，具備較強的公信力。又由于其公布的修改規(guī)則明確限定為發(fā)布人不能替換視頻，任何上傳的新的視頻都將獲得一個新的URL，以及發(fā)布人不能對視頻進行實質(zhì)性修改，因此，在請求人所提交的證據(jù)能夠滿足證據(jù)形式要求，且其能夠證明YouTube網(wǎng)站公開的視頻在涉案專利申請日前已公開的事實具備高度蓋然性的情況下，應(yīng)當(dāng)將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給專利權(quán)人，在專利權(quán)人僅籠統(tǒng)地聲稱該視頻存在修改的可能性，而未提供有說服力的反證的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定請求人提交的YouTube視頻的真實性和公開性及其作為現(xiàn)有技術(shù)證據(jù)的資格。當(dāng)然，作為無效請求人，也應(yīng)當(dāng)盡可能充分地舉證，以滿足高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。
參考文獻：
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[2] 審查員案例教學(xué)：專利無效宣告程序中如何提供域外網(wǎng)絡(luò)證據(jù)；中國知識產(chǎn)權(quán)報2017-08；昌學(xué)霞 樊延霞等
[3] 第38153號無效宣告請求審查決定書
[4]（2017）京行終第4241號判決書
[5]（2016）京73行初第3880號判決書
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