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　　文/北京市集佳律師事務(wù)所 李晴

　　我國(guó)商標(biāo)法第八條規(guī)定：任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。其中顏色組合商標(biāo)（指由兩種或兩種以上顏色按照特定方式進(jìn)行組合構(gòu)成的商標(biāo)）作為相對(duì)特別的一種商標(biāo)類(lèi)型，是我國(guó)2001年加入WTO前為適應(yīng)TRIPS協(xié)議的規(guī)定而修訂《商標(biāo)法》時(shí)新增的。

　　該類(lèi)型商標(biāo)在我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中并不多見(jiàn)，與相對(duì)更為常見(jiàn)的指定顏色商標(biāo)相較，二者的保護(hù)對(duì)象存在明顯的區(qū)別。指定顏色商標(biāo)是指商標(biāo)圖樣為著色的文字、圖形或其組合，在申請(qǐng)時(shí)不用在申請(qǐng)書(shū)中“商標(biāo)申請(qǐng)聲明”欄勾選“以顏色組合申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)”。而顏色組合商標(biāo)必須是兩種以上顏色的組合，是不限定具體形狀的，具體申請(qǐng)的圖樣表現(xiàn)為兩種或以上顏色色塊的組合。在申請(qǐng)時(shí)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)書(shū)中“商標(biāo)申請(qǐng)聲明”欄勾選“以顏色組合申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)”。顏色組合商標(biāo)的顯著性在于顏色，而指定顏色商標(biāo)的顯著性在于其圖形和/或文字。

　　顏色組合商標(biāo)在我國(guó)的申請(qǐng)難度一直較大。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2017至2023年間，進(jìn)入駁回復(fù)審階段的顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)，通過(guò)駁回復(fù)審獲得初審的比例僅有10%左右，這主要是因?yàn)轭伾M合商標(biāo)的固有顯著性較弱。根據(jù)2021年《商標(biāo)審查審理指南》，一般情況下，顏色組合商標(biāo)缺乏固有顯著性，需要通過(guò)長(zhǎng)期或廣泛的使用，與申請(qǐng)主體產(chǎn)生穩(wěn)定聯(lián)系，具備區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的功能，才能取得顯著特征。這意味著沒(méi)有大量使用證據(jù)所反映出的產(chǎn)品/服務(wù)知名度作為申請(qǐng)的基礎(chǔ)條件，普通的顏色組合商標(biāo)本身是很難通過(guò)審查獲得初審公告的。這也是顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)中所面臨的第一個(gè)主要障礙，顯著性的問(wèn)題。申請(qǐng)人需要證明該商標(biāo)通過(guò)長(zhǎng)期廣泛使用已經(jīng)獲得了注冊(cè)所需的顯著性，但如何衡量“長(zhǎng)期廣泛”使用其實(shí)是一個(gè)相對(duì)抽象的概念。參考已經(jīng)獲得初審的顏色組合商標(biāo)的情況來(lái)看，一個(gè)比較簡(jiǎn)易直觀的標(biāo)準(zhǔn)就是該商標(biāo)對(duì)應(yīng)的商品/服務(wù)已經(jīng)在相應(yīng)的細(xì)分行業(yè)內(nèi)占有了較大的市場(chǎng)份額【1】或具有了較為突出的領(lǐng)先地位【2】。另外，顏色組合商標(biāo)基本不會(huì)單獨(dú)使用，通常都是和品牌名稱(chēng)結(jié)合出現(xiàn)，而這可能會(huì)導(dǎo)致的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題就是，品牌文字帶來(lái)的顯著性和顏色組合商標(biāo)帶來(lái)的顯著性容易出現(xiàn)混同，使得審查機(jī)關(guān)無(wú)法將二者清晰區(qū)分，進(jìn)而也無(wú)法準(zhǔn)確認(rèn)定顏色組合的使用是否已經(jīng)產(chǎn)生了作為商標(biāo)注冊(cè)所需的顯著性。為避免這種情況，除了在使用證據(jù)中注意文字的使用位置，同行業(yè)產(chǎn)品顏色的主流選擇等因素以外，如果已經(jīng)取得了請(qǐng)求保護(hù)色彩的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利，提交相應(yīng)專(zhuān)利證書(shū)也可以起到輔助證明的作用。但是權(quán)利人一旦獲得了顏色組合商標(biāo)的注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，就意味著該顏色組合已經(jīng)能夠起到區(qū)分商品服務(wù)來(lái)源的作用，在后續(xù)的商標(biāo)維權(quán)過(guò)程中，即便遇到侵權(quán)人將顏色組合與自有品牌結(jié)合使用的情況，也不足以構(gòu)成合理的抗辯理由，因?yàn)橄M(fèi)者已經(jīng)能夠?qū)⒃擃伾M合與權(quán)利人及其產(chǎn)品建立對(duì)應(yīng)關(guān)系，前述使用方式仍有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為二者之間有經(jīng)營(yíng)、組織或法律上的特定聯(lián)系，從而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。相應(yīng)的，如果權(quán)利人將顏色組合商標(biāo)與文字商標(biāo)一起使用，那么也是對(duì)這些商標(biāo)的共同使用和宣傳，在相關(guān)消費(fèi)者中所得的知名度不僅是文字商標(biāo)，同時(shí)也包含了所涉的顏色組合商標(biāo)。【3】

　　當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)人已經(jīng)擁有了一款具有很高行業(yè)影響力和知名度的帶有特定顏色涂裝的產(chǎn)品／服務(wù)，可以滿(mǎn)足顯著性這一最重要的要求時(shí)，就可以考慮如何申請(qǐng)才能更好更全面的保護(hù)其顏色組合商標(biāo)的權(quán)益。首先，就商標(biāo)申請(qǐng)的類(lèi)別而言。顏色組合商標(biāo)在商品上使用時(shí)，既可以用于商品的全部或部分，也可以用于商品包裝的全部或部分。但不論商品和商品包裝在功能上具有多么緊密的聯(lián)系，都應(yīng)該就商品本身的類(lèi)別提出申請(qǐng)。如雖然葛蘭素集團(tuán)有限公司的第6146973號(hào)顏色組合商標(biāo)是使用在帶有“舒利迭”商標(biāo)的沙美特羅替卡松粉吸入劑商品的吸入器上，但申請(qǐng)時(shí)卻不應(yīng)當(dāng)選擇第10類(lèi)的吸入器，而是第5類(lèi)的人用藥【4】。顏色組合商標(biāo)在服務(wù)上使用時(shí)，可以用于服務(wù)所需載體，如提供共享單車(chē)服務(wù)時(shí)出租的自行車(chē)，或是服務(wù)場(chǎng)所的外部裝飾和內(nèi)部裝潢等，如加油站外觀。

　　另外，還有一個(gè)可能會(huì)被權(quán)利人忽視的問(wèn)題是，對(duì)于顏色組合商標(biāo)，除了僅申請(qǐng)顏色組合的色塊以外，是否還需要將商標(biāo)的實(shí)際使用形式提交顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)？從獲得更優(yōu)的商標(biāo)保護(hù)范圍和相對(duì)更高的通過(guò)幾率的角度而言，建議申請(qǐng)人以?xún)煞N方式均提出申請(qǐng)。一方面是因?yàn)椋袝r(shí)申請(qǐng)人的顏色組合商標(biāo)并不僅使用在單一商品上，而是使用在不斷推陳出新的具有不同形態(tài)和功能的多個(gè)領(lǐng)域產(chǎn)品上，如果僅申請(qǐng)色塊組合，在商標(biāo)申請(qǐng)說(shuō)明中可能無(wú)法很好地對(duì)商標(biāo)的使用方式進(jìn)行精準(zhǔn)、窮盡地描述和覆蓋。另一方面，我國(guó)現(xiàn)行的商標(biāo)初審公告和注冊(cè)證內(nèi)容中并不會(huì)對(duì)顏色組合商標(biāo)的具體使用方式進(jìn)行公示，這就可能導(dǎo)致相關(guān)公眾無(wú)法具體了解該商標(biāo)的實(shí)際使用方式甚至將其與普通的指定顏色的圖形商標(biāo)相混淆。事實(shí)上，即便是審查員，在顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)審查的過(guò)程中，也偶有將顏色組合商標(biāo)誤作為指定顏色的圖形商標(biāo)進(jìn)行審查的情況，當(dāng)然這樣的個(gè)例在后續(xù)的司法審查過(guò)程中是可以得到糾正的。但是相關(guān)使用方式公示的缺失，不僅無(wú)法充分起到警示同行業(yè)對(duì)相同或近似商標(biāo)進(jìn)行合理避讓的效果，而且還可能會(huì)在維權(quán)過(guò)程中遇到法官因未公示而認(rèn)定侵權(quán)使用人主觀上并不存在侵害他人注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的侵權(quán)故意的情況（相關(guān)判決為山東省威海中院做出【2015威民三初字第7號(hào)民事判決】，此后該判決在2019年8月被山東省高院【2018魯民重924號(hào)撤銷(xiāo)裁定】予以撤銷(xiāo)）。因此，權(quán)利人可以考慮同時(shí)對(duì)色塊和實(shí)際使用形式提交多個(gè)顏色組合商標(biāo)申請(qǐng)。

　　關(guān)于顏色組合商標(biāo)的侵權(quán)判斷問(wèn)題，在2022年中國(guó)法院50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例中有一件涉及到顏色組合商標(biāo)，即烙克賽克公司訴上海怡博船務(wù)有限公司商標(biāo)侵權(quán)案件。在該案中，法院明確了此類(lèi)商標(biāo)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即在判斷顏色組合商標(biāo)與被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成近似時(shí)，應(yīng)以消費(fèi)者的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)從顏色組合的使用位置、排列組合方式、顏色色差、整體視覺(jué)效果等方面進(jìn)行觀察，在相同商品上使用易使相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的，應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成近似。此處需要注意的是，獲得注冊(cè)的顏色組合商標(biāo)并不意味著權(quán)利人對(duì)相關(guān)的顏色享有壟斷性的權(quán)利，而實(shí)際上只是對(duì)該種顏色中某一個(gè)特定的色號(hào)及其特定使用方式享有專(zhuān)用權(quán)。這一點(diǎn)看似并不重要，但實(shí)際上可能會(huì)影響到追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。顏色組合商標(biāo)在申請(qǐng)時(shí)需要明確顏色名稱(chēng)和色號(hào)，而同種顏色下依據(jù)國(guó)際通用顏色編碼如Pantone等又存在多種不同色差的顏色，因此如果實(shí)踐中侵權(quán)商品的顏色與權(quán)利商標(biāo)的規(guī)范色號(hào)不同或者在顏色組合中又添加了其他接近的顏色，那么二者就只能構(gòu)成近似商標(biāo)。但近似商標(biāo)是不符合“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”的構(gòu)成要件的。該罪名僅限于相同商品上使用的相同商標(biāo)。因此在追究侵權(quán)人刑事責(zé)任的時(shí)候就可能面臨在公安機(jī)關(guān)無(wú)法立案的窘境。

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